One antitrust fits all? I corsi e i ricorsi del caso Avastin-Lucentis

Da simulacro pubblico dell’ingordigia dei colossi del farmaco alle stanze ovattate della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, il caso Avastin-Lucentis ha conosciuto in due anni esatti un’evoluzione significativa e per certi versi inaspettata. La vicenda si apre con grande clamore mediatico allorché il 5 marzo 2014 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), al termine di un procedimento sanzionatorio, decide di multare Novartis e Roche per una cifra complessiva di poco superiore a 180 milioni di euro per aver messo in atto una condotta restrittiva della concorrenza, favorendo la vendita di un farmaco più costoso, Lucentis (autorizzato per la cura di patologie oftalmiche e commercializzato da Novartis), ai danni di uno più economico, Avastin (commercializzato da Roche e autorizzato per la cura di patologie oncologiche ma utilizzato fuori etichetta e in modalità modificata, ad opera delle farmacie ospedaliere e fiduciarie, anche nel mercato oftalmico). Se il successivo giudizio di prima istanza del TAR confermava senza entrare nel merito la decisione di Piazza Verdi, ecco intervenire lo scorso 11 marzo il colpo di scena: il Consiglio di Stato decide di rimettere di fatto la questione alla Corte di Giustizia Europea, alla quale pone diversi quesiti, ciascuno dei quali potenzialmente in grado di scagionare le due aziende.

I quesiti sottoposti alla Corte UE ruotano intorno alle seguenti questioni:

1. Nozione di concorrenza: possono considerarsi concorrenti le parti di un accordo di licenza in base al quale il licenziatario opera nel mercato rilevante soltanto in virtù dell’accordo stesso? Nel sollevare la domanda, il Consiglio di Stato coglie un aspetto paradossale della vicenda. In questo caso, un accordo restrittivo della concorrenza avverrebbe ad opera delle stesse imprese che precedentemente hanno creato la situazione concorrenziale che altrimenti non si sarebbe realizzata (dato che il produttore di entrambi i farmaci è lo stesso, Genentech, successivamente acquisito da Roche, che non interessata al segmento oftalmico ha deciso di concedere in licenza Lucentis a Novartis per tutti i mercati geografici tranne quello USA).
2. Definizione del mercato rilevante: a quale autorità spetta in via primaria definirlo nel caso del settore farmaceutico, l’Autorità antitrust o l’Autorità che regola l’accesso dei farmaci al mercato (in Europa, l’EMA, in Italia l’AIFA)? Farmaci regolarmente dotati di AIC (autorizzazione all’immissione in commercio) per una determinata patologia e farmaci autorizzati per un’altra patologia ma utilizzati off label (fuori etichetta) fanno parte dello stesso mercato rilevante oppure no? Oltre all’accertamento della sostituibilità dal lato della domanda, occorre accertare che l’eventuale sostituibilità dal lato dell’offerta sia avvenuta in modalità conforme al quadro che regola la commercializzazione dei farmaci? La seconda e la terza domanda appaiono di fatto una specificazione ulteriore della prima e tutte cercano di accertare se, in un mercato come quello farmaceutico, sottoposto a una regolazione pervasiva delle condizioni di accesso al mercato e di commercializzazione dei singoli prodotti, la definizione di mercato rilevante debba avvenire facendo finta che nulla cambi rispetto a mercati aventi caratteristiche molto diverse oppure si debba tener conto delle evidenti peculiarità presenti. In termini più generali, viene evocato quel conflitto di competenze tra diverse istituzioni pubbliche di cui scrivemmo a suo tempo evocando tra gli altri il caso di Avastin-Lucentis.
3. Sussistenza di una condotta restrittiva della concorrenza: può configurarsi come tale una particolare enfasi da parte delle due aziende su aspetti di minore efficacia o sicurezza del farmaco meno costoso laddove questi non potevano essere esclusi dal punto di vista delle risultanze scientifiche del tempo? Questo quesito interviene sull’approccio alle evidenze scientifiche che dovrebbe essere seguito dai diversi attori del sistema (in questo caso dalle aziende farmaceutiche) ma assume una veste molto particolare nel settore farmaceutico dove spettano alle imprese compiti di farmacovigilanza, cioè segnalare alle autorità preposte eventuali casi avversi alla salute di cui si viene a conoscenza. E’ un fatto che questo tipo di segnalazioni sull’utilizzo di Avastin per patologie oftalmiche in Italia fosse molto più basso che in altri Paesi. Secondo le allora dichiarazioni di Luca Pani, Direttore generale dell’AIFA, “l’Italia è l’unico Paese in cui non si è verificata nessuna reazione avversa all’utilizzo di Avastin per via intraoculare (nel caso di utilizzo oncologico, la somministrazione avviene per via endovenosa NdA). In altri Stati, invece, si va dall’1% di reazioni gravi al 28% per quelle lievi. Per questo sospettiamo un’associazione a delinquere mirata a non segnalare volontariamente le reazioni avverse” (Linkiesta.it., 5 agosto 2014). Pani non lo affermava esplicitamente ma è molto diffuso tra gli addetti ai lavori il sospetto che molti professionisti lucrassero tra il prezzo con il quale era somministrato l’Avastin in strutture private e il costo al quale era acquistato nella confezione originale e poi manipolato dalle farmacie.

Per ripercorrere il caso dal punto di vista delle procedure di commercializzazione: Avastin era stato approvato nel 2005 come terapia sistemica anticancro, mentre Lucentis è stato autorizzato nel 2007 per la degenerazione maculare correlata all’età senile. Ancor prima che venissero completati gli studi clinici relativi all’uso di Lucentis si erano diffusi studi di efficacia a favore dell’utilizzo di Avastin, che a maggio 2007 è dunque stato inserito dall’AIFA nell’elenco dei farmaci erogabili a totale carico del SSN per il trattamento della degenerazione maculare dell’età senile. Nel 2009, a seguito dell’autorizzazione del Lucentis, Avastin è stato mantenuto nell’elenco solo per i pazienti già in trattamento col farmaco. Nel 2012 la commissione competente dell’AIFA ha rimosso Avastin dalla 648/96, giustificando la rimozione con l’esistenza di un altro farmaco approvato per le stesse indicazioni e che avrebbe comportato minori rischi: Lucentis.

Come abbiamo già visto, secondo l’AGCM, alla base di questa evoluzione vi sono motivazioni di interesse economico, ossia un presunto accordo collusivo tra le due case farmaceutiche.

Occorre ricordare a questo punto che, sulla base dell’ordinanza dell’AGCM, ad appena due settimane di distanza dalla pubblicazione della decisione, il Governo italiano ha emanato un decreto-legge, poi convertito in legge, che prevede la possibilità di favorire e promuovere l’uso off label di un farmaco per un’indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata al momento della sua commercializzazione “purché tale indicazione sia nota e conforme a ricerche condotte nell’ambito della comunità medico-scientifica nazionale e internazionale, secondo parametri di economicità e appropriatezza”. L’inserimento, che può avvenire solo previa valutazione dell’AIFA, avviene di fatto su richiesta dalle Regioni. Analizzando la successione degli eventi, come avemmo modo di rilevare già a quel tempo, appare dunque che il caso Avastin-Lucentis sia stato il pretesto per questa rapida “evoluzione normativa” che, di fatto, amplia ancora di più il potere delle Regioni italiane, che possono recepire velocemente molecole da utilizzare (in “off label”) per indicazioni terapeutiche per cui non sono stati condotti studi registrativi ad hoc ai fini del recepimento nei canali di distribuzione convenzionali.

Un giudizio equilibrato sulla sussistenza di presunte intese tra le due aziende deve tenere necessariamente conto che, come farmaco off label a carico del SSN, Avastin non è stato ritirato da Roche bensì dal regolatore pubblico, l’AIFA, dal momento che esisteva una valida alternativa terapeutica appositamente creata, a differenza di Avastin, per quegli usi. Non si può infatti trascurare il fatto che Genentech ha deciso di sviluppare Lucentis per uso oftalmico proprio perché non considerava adatto Avastin, che ha un peso molecolare molto maggiore ed, essendo sviluppato per contrastare il cancro, rimane nel sangue per oltre 20 giorni (contro le poche ore di Lucentis).

In generale, un accordo collusivo tra due o più aziende può esserci laddove riguardi il prezzo o la quantità del bene prodotto o entrambe le variabili. Ma se prezzo e accesso al mercato sono decisi dalle autorità pubbliche (e peraltro sui farmaci off label è vietata ogni forma di pubblicità da parte delle aziende), e non sono accertati elementi manipolativi delle decisioni assunte da queste ultime da parte delle imprese produttrici, quale è il livello di collusione effettivamente attivabile, a prescindere dalle intenzioni e dalle speranze di ciascuno degli attori coinvolti? Perché il punto sembra essere proprio questo: l’AGCM ha elementi in mano che possano testimoniare che le Autorità preposte hanno assunto decisioni scientificamente non valide o comunque non rispettose delle procedure di valutazione previste e codificate nel dettaglio? Dato che nella procedura sanzionatoria non fu condotta alcuna istruttoria di tipo tecnico scientifico, lo possiamo escludere del tutto. E, guardando alle ricadute politiche del caso Avastin Lucentis, avvenute sull’onda emotiva generata dalla notizia della super-sanzione comminata da un’Autorità autorevole come l’AGCM, siamo sicuri che le Regioni siano gli organi pubblici meglio attrezzati per giudicare il recepimento di farmaci per nuove indicazioni (con paletti alquanto labili di conformità a studi e ricerche scientifiche che però potrebbero rilevarsi tutt’altro che definitivi o anche solo davvero attendibili)?

Il rinvio alla Corte di Giustizia Europea permetterà dunque di chiarire le interpretazioni contrapposte, e di appurare se ci sia veramente stata un’intenzionale restrizione della concorrenza operata dai produttori o se, in base a quanto disposto dalle autorità scientificamente competenti, la presenza – ad intermittenza – di Avastin come trattamento farmacologico nella maculopatia degenerativa senile, sia stata semplicemente frutto dell’evoluzione – nel tempo – delle interpretazioni delle evidenze scientifiche.