Lo scorso 4 novembre l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ha reso pubblica una segnalazione ufficiale in merito alla normativa italiana sull’utilizzo dell’istituto dei subappalti. La comunicazione, indirizzata al presidente del Consiglio dei Ministri Giuseppe Conte e ai presidenti di Senato e Camera, Maria Elisabetta Alberti Casellati e Roberto Fico, ha come oggetto le disposizioni che ne disciplinano i limiti di utilizzo (articolo 105 del decreto legislativo numero 50 del 2016 con cui è stato adottato il codice degli appalti attualmente in vigore) e si unisce alle numerose sollecitazioni della Commissione europea e della Corte di giustizia Ue per la richiesta di rimozione dei vincoli.
I LIMITI DI UTILIZZO DEI SUBAPPALTI E LE NOVITÀ DEL DECRETO SBLOCCA CANTIERI
Gli attuali limiti all’utilizzo dell’istituto del subappalto sono contenuti nell’articolo 105 del Codice dei contratti pubblici, in cui viene indicato il vincolo del 30% dell’importo complessivo dei lavori, dei servizi o delle forniture. Con l’entrata in vigore del cosiddetto decreto Sblocca cantieri (decreto legge numero 32 del 2019), il governo ha tuttavia temporaneamente innalzato questa quota, portandola al 40% fino al 31 dicembre 2020. Con l’obiettivo di andare incontro alle contestazioni mosse dalla Commissione europea e al fine di velocizzare le nuove gare d’appalto, il decreto prevede la stessa sospensione temporale anche per l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori in gara già dalla fase di offerta (articolo 105, comma 6) e per le verifiche preventive della progettazione che, per i lavori di importo compreso tra i 5,5 (soglia minima europea) e i 20 milioni di euro, potranno essere effettuate direttamente dalla stazione appaltante nel caso in cui questa disponga di un sistema di controllo di qualità. Inoltre, nel decreto viene reintrodotto lo strumento dell’appalto integrato, il quale prevede l’affidamento congiunto della progettazione ed esecuzione dei lavori e il pagamento diretto da parte della stazione appaltante per il progettista esterno all’impresa che si è aggiudicata il contratto. Infine, è stato sospeso l’obbligo di affidamento dei lavori secondo il criterio del massimo ribasso per progetti di importo fino a 5,5 milioni di euro. La stazione appaltante potrà sia decidere di esaminare le offerte prima di verificare l’idoneità degli offerenti, sia selezionare in autonomia il criterio di scelta senza obbligo di fornire giustificazioni.
LE CRITICHE DELLA COMMISSIONE EUROPEA
Sin dall’adozione del codice degli appalti nel 2016, la Commissione europea ha contestato all’Italia la mancata conformità alle direttive comunitarie (2014/24/UE, 2014/25/UE e 2014/23/UE) e l’adozione nella normativa interna di vincoli più stringenti di quelli previsti dalla legislazione europea. In particolar modo, l’esecutivo Ue ha sempre ritenuto illegittimi i limiti previsti nella disciplina italiana che, indipendentemente dall’aumento dal 30 al 40% previsto dal decreto Sblocca Cantieri, andrebbero aboliti del tutto. Con la sentenza C-63/18, la Corte di giustizia europea ha giudicato il tetto massimo al subappalto dannoso per la concorrenza e la competitività, in quanto ostacolo all’accesso delle imprese e alla libera prestazione dei servizi. Secondo la sentenza, una massima apertura dei bandi di gara e del ricorso ai subappalti sarebbe particolarmente rilevante per le imprese di piccole e medie dimensioni, che costituiscono gran parte del tessuto produttivo nazionale.
La Corte ha inoltre denunciato la natura astratta del limite prefissato, in quanto riporta una determinata percentuale del contratto senza tuttavia prevedere la possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori. Questo è stato giudicato incompatibile con lo spirito comunitario nonché illegittimo rispetto alla direttiva 2014/24/UE e, secondo il giudizio della Corte, non è neanche efficace nel contrastare criminalità e corruzione nei contratti pubblici, come invece sostenuto dal governo italiano.
LA SEGNALAZIONE DELL’AGCM
Nella segnalazione ufficiale inviata al governo e al Parlamento, l’Autorità per la concorrenza ha rimarcato le posizioni della Commissione europea e ha sollecitato l’intervento del legislatore in vista dell’imminente scadenza delle soluzioni temporaneamente predisposte dal decreto Sblocca Cantieri fissata per dicembre 2020. Il documento sottolinea “la natura pro-concorrenziale dell’istituto del subappalto” e l’importanza dei subaffidamenti come strumenti capaci di ampliare le possibilità di accesso delle piccole e medie imprese italiane al mercato dei lavori pubblici. L’AGCM sostiene che “eventuali limiti all’utilizzo del subappalto dovrebbero essere proporzionati all’obiettivo di interesse generale che si intende perseguire” e dovrebbero essere eventualmente giustificati sulla base di criteri ben definiti (quali, ad esempio, la struttura del mercato di riferimento) e motivati dalla stazione appaltante.
In linea con le sentenze della Corte europea, l’Autorità ha quindi incluso nella segnalazione tre possibili interventi da adottare per modificare il Codice e uniformare la normativa nazionale a quella comunitaria. Il primo riguarderebbe l’eliminazione totale del limite percentuale, indipendentemente dalla soglia prescelta. Il secondo prevedrebbe l’obbligo in capo agli offerenti che intendono ricorrere al subappalto “di indicare in sede di gara la tipologia e la quota parte di lavori in subappalto, oltre all’identità dei subappaltatori” in modo da consentire alle stazioni appaltanti di verificare preventivamente la natura, le capacità e l’affidabilità dei soggetti incaricati al fine di contrastare eventuali casi di corruzione e collusione. Infine, viene suggerito al legislatore di affidare alla pubblica amministrazione appaltante la possibilità di stabilire volta per volta eventuali limiti ai subappalti. Questi dovranno essere proporzionali agli obiettivi di interesse generale e motivati dalla struttura del mercato interessato, dalla natura delle prestazioni o dall’identità dei subappaltatori.
